Desde a aprovação da Lei nº 13.303/16, o regime clássico dos contratos administrativos previsto na Lei nº 8.666/93 deixou de ser aplicável às empresas estatais, quer sejam consideradas prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividades econômicas.
A referida lei, também conhecida como Lei das Estatais, inaugurou um novo regime contratual. Tanto é assim que o art. 68 prevê que os contratos firmados pelas empresas estatais devem ser regidos pelos preceitos de direito privado. A importância desta previsão reside na atenuação das prerrogativas exorbitantes tradicionalmente conferidas à Administração Pública, aproximando-se de um modelo consensual e privado de contratação.
Neste sentido, a principal modificação contemplada pela Lei das Estatais consiste na ampla bilateralidade inerente aos contratos celebrados. Isto implica dizer que as empresas estatais não estão mais autorizadas a impor alterações contratuais aos particulares de forma unilateral – os contratos somente poderão ser alterados por comum acordo. Estas alterações serão possíveis, por exemplo, quando houver modificação do projeto ou suas especificações, para modificação do regime de execução ou até para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Acrescido a isso, a Lei das Estatais também não estabelece um rol exaustivo de situações em que o contrato poderá ser rescindido, afastando, inclusive, a tradicional hipótese de rescisão unilateral por motivo de interesse público, prevista na Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos. Com o novo regime contratual, as hipóteses de rescisão deverão estar previstas diretamente em suas cláusulas.
O prazo de duração destes contratos também foi modificado. Enquanto os contratos administrativos têm prazo inicial de doze meses, prorrogáveis até o limite total de sessenta meses para prestação de serviços contínuos, o novo regime das estatais estabelece que, desde o início, os contratos poderão ter até cinco anos de vigência. Isto não somente flexibiliza a atuação destas empresas, como também é condizente com seu regime jurídico – as empresas estatais não possuem créditos orçamentários anuais como as demais entidades da Administração Pública, não havendo sentido em limitar sua duração inicial ao exercício financeiro.
Para além destas e de outras inovações do regime contratual, destaca-se a inserção de uma matriz de risco enquanto elemento necessário do contrato, sob pena de ilegalidade. Inspirada no Regime Diferenciado de Contratações (RDC), a matriz de riscos consiste em cláusula definidora das responsabilidades e riscos assumidos pelas partes que caracterizam o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Nesta cláusula, estarão previstos possíveis eventos, supervenientes à assinatura do contrato, que impactem no mencionado equilíbrio, bem como eventuais medidas a serem tomadas para restabelecê-lo.
Este prévio mapeamento de riscos é essencial à segurança e à eficiência dos contratos. Com uma matriz predeterminada, o centro de discussão sobre os riscos contratuais não mais consistirá no Poder Judiciário após sua materialização, mas ocorrerá entre os próprios contratantes antes e durante a execução contratual. Com isto, aos contratos das empresas estatais é dado um caráter mais previsível e econômico.
Em que pese a controvérsia existente sobre o prazo de entrada em vigência de seus preceitos, os Tribunais de Contas vêm entendendo por uma eficácia mínima da Lei nº 13.303/16 sobre as empresas estatais. Neste sentido, destaca-se recente decisão proferida pelo TCU no Acórdão 2033/2017, na qual o Plenário entendeu que as empresas estatais devem conferir transparência e lisura em seus processos de contratação mesmo que já aplicáveis as hipóteses de dispensa de licitação contidas no art. 28, §3º, da Lei das Estatais.
Assim sendo, as empresas estatais devem, desde logo, promover adaptações aos preceitos da Lei nº 13.303/16, a qual contempla um regime contratual privado e mais próximo à lógica de mercado para que as empresas estatais se desenvolvam de forma eficiente em um ambiente de competitividade.
